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Suspension inéquitable des Comptes Adwords de Google : quid des actions indemnitaires après la décision de l’Autorité de la concurrence ?

Publié le : 24/03/2020 24 mars mars 2020
Source : www.autoritedelaconcurrence.fr
Article écrit par Me Sylvie Cholet

Aux termes de sa décision n° 19-D-26, l’Autorité de la concurrence a condamné Google à une amende de 150 millions d’euros pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la publicité digitale liée aux recherches (amende accompagnée d’injonctions).

La décision annoncée par communiqué le 20 décembre 2019, a été mise en ligne dans son intégralité (137 pages) le 6 février dernier sur le site Internet de l’Autorité.

La firme de Mountain View y est sanctionnée pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches, marché biface distinct des autres marchés de la publicité (publicité digitale par affichage notamment). Cette domination est exceptionnelle en raison de la part de l’opérateur (plus de 80%) sur un marché présentant des barrières à l’entrée qui lui assurent un avantage concurrentiel considérable : détention d’un moteur de recherche généraliste nécessitant un lourd investissement, et d’une plateforme multi-services et multi-faces permettant d’alimenter sa base de données et d’augmenter les effets de réseau.

L’opérateur a abusé de cette domination qui pourtant lui impose une vigilance particulière et justifie une exigence renforcée à son égard puisque même une négligence peut lui être reprochée.

Depuis 2005, en effet, plusieurs éditeurs de sites Internet ayant recours aux services de référencement payant de Google Ads (anciennement Google Adwords) se sont plaints que les règles régissant l’accès et la mise en œuvre au service soient obscures, non objectives et finalement appliquées de manière discriminatoire, notamment en ce qui concerne la question de la gratuité et des annonces malveillantes.

Les clients les plus touchés sont les fournisseurs d’informations (annuaires téléphonique, informations judiciaires et météorologiques) pour lesquels le référencement payant joue un rôle significatif (ils y consacrent un budget conséquent). Tandis que certains de ces opérateurs ont recours à la gratuité mais en contrepartie se rémunèrent via la publicité (notamment sur le marché de la publicité Display sur lequel Google est très actif en tant qu’offreur), d’autres proposent un service payant via des solutions de télépaiement (notamment facturation à la durée de communication). Ces derniers sont spécifiquement touchés par le comportement de Google qualifié d’abusif au regard de l’article 101 §2 a) du TFUE et L.420-2 du code de commerce (pratiques inéquitables).

Tandis que Google s’est justifié en invoquant la défense des intérêts des consommateurs considérés comme victimes d’un mode de facturation abusif auquel ils ne consentent pas, l’Autorité rappelle que cela ne permet pas d’expliquer le traitement inéquitable de sa politique de contenus entre des annonceurs proposant les mêmes services dans des conditions identiques : certains ont par exemple vus leur compte suspendu, puis réactivé et mis en avant par Google auprès d’annonceurs concurrents comme pour montrer les gains obtenus du référencement payant.  

L’Autorité considère que la pratique a pu décourager des sites innovants, qui pourraient être valorisés par les consommateurs autrement que par la publicité.

Bien que la décision porte initialement sur le cas d’un annonceur en particulier, l’auteur de la saisine, Gibmédia, qui est actif uniquement sur les trois marchés de services d’informations susvisés, l’Autorité souligne que les pratiques en cause « ont concerné l’ensemble des Règles et l’ensemble de la clientèle de Google » ajoutant : « s'agissant des personnes susceptibles d'être affectées par les pratiques, les Règles s'appliquent à l'ensemble des annonceurs, dont la taille et la puissance économique sont très variables. Il convient de noter que les effets des pratiques sont particulièrement nocifs pour les nouveaux entrants de petite taille ou qui proposent des modèles innovants qui souhaitent être référencés sur Google Ads pour acquérir de la notoriété et se développer sur internet. » (§544).

La portée de la décision et de la qualification de la pratique concerne donc potentiellement tous les clients du service Google Ads victimes d’une suspension inéquitable de leur compte.

Le préjudice en résultant ne doit pas être négligé en raison de la perte significative de trafic consécutive à la suspension d’un compte Google Ads : la société Amadeus a obtenu en début d’année 2019 des mesures conservatoires contre Google de la part de l’Autorité qui a constaté une baisse de 90% de son chiffre d’affaires entre 2017 et 2018 avec une perte de plus de 390 000 euros en aout 2018, caractérisant une atteinte grave et immédiate de l’entreprise plaignante (déc. n° 19-MC-01 du 31 janv. 2019).

Or, depuis l’ordonnance du 9 mars 2017 (Ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles) les actions en dommages et intérêts des victimes de pratiques anticoncurrentielles ayant été qualifiées par une autorité de concurrence sont largement facilitées.

L’article L. 481-2 du code de commerce fait en effet présumer de manière irréfragable à l’égard d’un opérateur, le caractère fautif d’une pratique anticoncurrentielle dès lors « que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l'objet d'une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l'Autorité de la concurrence ou par la juridiction de recours. »

En l’espèce, la décision n’est pas encore définitive en raison du recours formé par Google devant la Cour d’appel de Paris.

Dans l’attente, les victimes qui n’ont pas encore introduit d’action indemnitaire bénéficient des mesures favorables de prescription prévues à l’article L.462-7 du code de commerce, issues de la loi du 17 mars 2014 (loi « Hamon ») et étendues par l’ordonnance du 9 mars 2017 susvisée.

L’ordonnance a d’une part prévu un allongement du délai de prescription et ainsi créé l’article L. 482-1 du Code de commerce en vertu duquel l’action en dommages et intérêts se prescrit à l’expiration d’un délai de cinq ans commençant à courir au jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative (i) Les actes ou faits imputés à l'une des personnes physiques ou morales mentionnées à l'article L. 481-1 et le fait qu'ils constituent une pratique anticoncurrentielle ; (ii) Le fait que cette pratique lui cause un dommage ; (iii) L'identité de l'un des auteurs de cette pratique. L’article ajoute que la prescription ne court toutefois pas tant que la pratique anticoncurrentielle n’a pas cessé.

L’ordonnance a en outre modifié l’article L. 462-7 du code de commerce en ce qu’elle a élargi les cas d’interruption de la prescription. L’action civile n’est depuis lors plus interrompue non seulement par l’ouverture d’une procédure mais par tout acte des autorités de la concurrence « tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction des pratiques anticoncurrentielles ».

En l’espèce, les victimes des pratiques de Google auront la possibilité d’agir dans un délai de cinq ans à compter de la décision de l’Autorité de la concurrence du 19 décembre 2019, soit jusqu’au 19 décembre 2024. En effet, la jurisprudence retient généralement comme point de départ du délai de prescription la date à laquelle l’Autorité de la concurrence a rendu sa décision venant constater les pratiques, date à laquelle les trois conditions de l’article L. 481-1 sont considérées comme étant réunies.

Cette décision a aussi fait l'objet d'une analyse détaillée de Me Sylvie Cholet parue dans la revue Lamy de la Concurrence n° de mars 2020 
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